苏州律师

　　江苏徐州宝同德律师事务所接受徐建义的委托，指派本人担任徐**诈骗一案被告人徐**的辩护人。在开庭前，听取了被告人徐**的辩解，查阅了公诉机关提供给法院的证据，又作了必要的调查和证据收集工作。辩护人认为公诉机关指控徐**犯有诈骗罪，事实不清，证据不足。辩护人现就被告人徐**的行为不构成诈骗罪。提出以下辩护意见：

　　一、 起诉书认定被告人构成诈骗罪，在主体上是错误的。

　　根据起诉书的指控，被告人是利用经济合同进行诈骗活动的。由于合同是设立双方当事人权利义务的协议，那么利用合同进行诈骗的行为人就必须是合同的一方当事人，因为只有是合同的一方当事人才能够履行合同中的义务，享有合同中的权利。也就是说在利用合同诈骗案件中，行为人只有是合同的当事人，才能够利用合同中的约定，去骗取货物、货款等。而从本案中所涉及的三个合同来看，被告人徐**根本就不是合同的一方当事人，其理由分述如下：

　　(一)第一份协议是经杨*介绍，王**以香港C医药化工贸易公司(以下简称C公司)的名义同临沂市K总公司(以下简称K)所签，合同的主体一方是C公司，另一方为临沂K，根本就不是个人。因为对于医药原料的进口，不管中国，还是香港的法律都不允许个人经营的。另外，从这个协议的签定到货物的接收，徐**是根本不知情的，所以被告人徐**根本就谈不上是本协议的主体。

　　(见以上事实有被告人口供，王**亲笔写的与K的业务往来经过，韩**、王*庆、杨*等人的证言予以证实。) 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(二)第二份协议是一九九五年九月十一日，K副总经理王*庆与王**在珠海协商并签定的，后经王*庆从珠海拿回临沂让韩**签字认可的，协议的主体仍然是K和C公司，徐**自始至终根本就没有参与，甚至不知道这个协议的存在。

　　(以下事实，有韩**、王*庆的证言予以证实，被告人在庭上的供述)

　　(三) 三份协议是一九九五年十一月十五日，经王**与K代表毛*华事先协商，货由她买下。然后王**因有事返回香港，便委托徐**代表公司签字的。当时双方都未加盖公司章，K的章是其代表毛*华拿回临沂加盖的，C公司所留存的双方都未盖章。在本协议中，乙方虽然写的是C公司驻深办事处，但从合同的第一款“甲方出资，委托乙方进货并由乙方存在广州，货权属甲方”来看，乙方应为香港C公司，根本就不是驻深办事处或被告人徐**。因为K并没有委托C公司驻深办事处或被告人进货，货物也是由C公司接收，由王**靠个人关系将货物存放在广州军区某个仓库，该批货物始终都在C法公司或王**控制之下，根本就不在C公司驻深办事处或被告人徐**手中。且合同签订后，临沂K一直是找王**追货款。另外还有一点需要明确的是，第二、三份协议分别是第一份协议内容上的变更，其履行主体并未改变。所以说，第三份协议的履行主体仍是K和C公司，被告人徐**只是受C公司王**委托，以C公司代表的名义签定的，根本就不是合同的当事人。(以下事实有被告人供述;毛*华、韩**、王*庆等人证言;协议书;王**亲笔所写的情况说明为证)

　　综上所述，被告人从未以个人名义与临沂K签定任何协议，更未帮助C公司向K虚构什么事实，隐瞒什么真相，来签订第三份协议，本案中所涉及的三个协议内容均是K的代表与C公司王**所商定的，被告人根本就没有参与，被告人也无权参与。因为他只是C公司的一名普通雇员而已。所以依据上述事实，被告人徐**不具备利用合同诈骗K货物的主体资格。

　　公诉人在庭审中称本案是共同犯罪，王**是主犯，徐**是从犯，那么从公诉人提供的证据看，公诉人并无任何确凿证据证明被告人徐**与王**有共同的诈骗故意和行为，另外受害方的证人证言都证明协议的签订，货物的进口、转口以及货物的接收直至协议的变更都是王**一人所为，根本就没有被告人的参与。

　　二、 从诈骗犯罪的主观方面看，诈骗犯罪主观上只能是故意的，并且具有非法占有他人财产的目的。所谓非法占有，是指行为人意图通过自己的不法行为，达到永久行使他人财物所有权权能的目的。具体到本案，要构成诈骗罪，被告人徐**必须具有以欺诈的手段，利用合同，取得临沂K货物后，把货物据为已有的目的和行为。而根据公诉方的证据，辩护人看不出被告人徐**有这样的目的和行为，由于考察被告人是否有直接故意，要从他的外在表现来判断，严格的说这是一种推定。这就要求司法机关要有证据证明诈骗发生、发展等全部事实经过的所有形态证据，包括行为人实施犯罪行为的犯罪事实、情节、手段、后果等所有证据。

　　(1) 而从公诉方提供的证据看，被告人徐**在本案中的主要行为有：作为委任人与K签约，发货，作为经手人把货款汇到王**指定的三资企业(不仅仅是K的货款，也不仅仅是由被告人一人汇出)。这些行为都是作为受雇于C公司驻深办事处的被告人的职责范围。这些职责在C公司驻深圳机构管理办法中可以得到证实。作为C公司的工作人员，被告人徐**与K无法律上或合同上的债权债务关系，无义务把货物或货款直接交给临沂科样贸，他每付一次货，一分钱都必须得到C公司总经理王**的同意，被告人没有控制资金的权力。这也是一个公司基本运作程序，不论在国内，还是国外，公司的法定代表人都是代表公司进行民事行为的主体，其工作人员，在没有得到法定代表人的授权，是没有权利处理公司事务的，从上述事实可以看出被告人徐**签约、汇款等行为，是一种职务行为，是一种善意的行为，被告人不具有非法占有的故意，至于没有归还K的货物或货款，那是因为被告人徐**与K没有合同上的权利义务关系，另外，作为C公司的一名雇员，被告人也没有权利擅自将货款或货物交给K。

　　(2) 在C公司与K的业务来往中，被告人徐**很少与K工作人员有接触，王**作为总经理在与K签约时，履行协议时，事先就根本没有和被告人协商。(这点可以从韩**、杨*、马征鹏、严焕雄尤其是王*庆的证人证言中得到证实。)上述证人都是直接同王**联系的。关于是否退货给K自始至终都是王**决定的，至于香港C公司公司或者王**是否有诈骗的直接故意，被告人是不清楚的，公诉方也没有任何确凿证据来证明被告人在签第三份协议时，或者通过南联经销部汇款时，知道王**想把货物拒为已有，更没有证据证明被告人积极通过自己的行为去帮助王**。如果把被告人的职务行为，善意行为当作诈骗行为的话，那么，在本案中接受被告人所转款的三资企业，以及C公司的工作人员，不也都成了诈骗共犯了?