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          一、问题的提出——从一起雇员受害案谈起

  2007年2月2日,廖某受房东李某之弟的邀请,为房东李某建房扎钢筋,工钱20元/天。当天下午,廖某具体负责将楼下的钢筋传递到楼上,在传递过程中,隔壁房屋张某家里的一根电线突然脱落,掉下时刚好触及廖某手持的钢筋,导致廖某被电击伤,共花费医疗费用30000余元。出事后,房东李某仅付给廖某1500元,不愿再赔偿其他费用。廖某遂向法院提起诉讼,要求李某、张某赔偿医疗费用、误工费等共计40000元。

  就本案李某、张某的责任分配以及两人的诉讼地位问题,产生了不同意见。意见一认为,张某、李某应承担连带责任,在本案中系共同被告。意见二认为,张某承担直接赔偿责任,李某承担补充赔偿责任,廖某应首先向张某主张,在赔偿不完全时才可向李某主张。意见三认为,李某、张某的行为构成请求权竞合,廖某只能选择其一请求给付而不能同时行使。意见四认为,李某、张某应分别向廖某承担各自的责任,廖某既可以单独向李某或张某主张,也可以同时向两人主张,但在一人承担赔偿责任的范围内,另一人免予给付,只要一人给付完毕,就不能再向另一人请求赔偿,否则会重复得利;在此意见下对诉讼程序的选择又形成了两种观点,一种观点认为,鉴于廖某请求目的客观上的一致性,应当作为共同诉讼处理,列李某、张某为共同被告;另一种观点认为,本案不符合必要的或普通的共同诉讼的构成要件,将李某、张某列为共同被告无法律依据,廖某应选择一方起诉,在赔偿不够时可对另一方就不足部分另行起诉。

  由上述意见引申出以下三个问题:一是廖某在程序和实体上应如何请求两者承担责任?二是李某、张某之间是何种责任关系?三是李某、张某之间若一方承担责任后能否以及如何向另一方追偿?欲解答上述问题,应从不真正连带责任谈起。

  二、不真正连带责任的概念、特征及形态

(一)概念

  不真正连带责任,又叫不真正连带债务(The unreal joint obligation),一般的理解是指数个债务人基于不同发生原因而对同一债权人负有以同一给付为标的数个债务,因一债务人的履行而使全体债务均归于消灭。

  不真正连带责任系德国学者阿铱舍雷率先提出,它是建立在德国普通法时期对连带之债二分论(共同连带、单纯连带)基础之上的,并逐步从单纯连带中引申演化而来,围绕这一理论,尽管学说各异,争论为休,但早为法院判例所接受、肯定。 我国法律中,具有不真正连带责任性质的规定在一些单行法律和司法解释中有所涉及,例如:“民法通则”第122条规定的产品侵权责任,因产品造成损害,可以向销售商或者制造商要求赔偿;“消费者权益保护法”第35条第二款规定的消费者受到损害时,销售者和生产者的赔偿责任;“保险法”第45、46条规定的保险标的由第三人损坏时,保险人与该第三人的赔偿责任;“海商法”第252-254条规定的保险财产损害由第三人造成的,保险人与该第三人的赔偿责任;最高人民法院法(经)复(1988)45号“关于信用社违反规定手续退汇给他人造成损失应当承担责任的批复”是涉及不真正连带债务适用的最早的司法解释 ;而《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”)第11条第一款的规定,“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿”,则是体现该理论的最新和最直接的司法解释。

       

       

(二)特征

  关于不真正连带责任的法律特征可以从主体、内容、原因、效果四个方面加以理解。

  1.存在二个以上的不同债务人。不真正连带责任中的债务人为二个以上(含二个)的数个人,从债的主体上分,属于多数人之债,而在这数个债务人之间往往还涉及“终端责任人”概念。所谓终端责任人,又称终极责任人、终局责任人、直接责任人、最终责任人,是指数个债务人中对债权人的损害负有最终之全部给付义务的人。如甲要到外省学习培训二个月,把自已的手机交由乙保管,丙为给自己喜欢的“超级女生”拉短信票,叫乙把该手机交给其发短信,在发短信过程中,因发现自己喜欢的“超级女生”被“PK”掉,非常难过,为发泄不满把该手机损坏,丙即为赔偿该手机的终端责任人(以下简称“手机案”)。在不真正连带责任中,多数情况下都存在终端责任人,但无终端责任人的特殊情形也是有的。如某大型超市为五周年店庆组织文艺晚会,与某一小品演员甲、乙分别签订表演合同,后甲、乙两人均未到场表演,故都应承担违约责任,但此时不存在终端责任人。

  2.数个债务人对同一内容的给付各负全部履行义务。在不真正连带责任中,各个债务人给付的内容是同一的或者基本上是相同的,即客观上均指向债权人的损失并以此为赔偿范围。对于该给付,不真正连带债务的每个债务人均负有全部清偿的义务,而不区分比例或份额。当然,因为各债务人抗辩的不同,或者法定赔偿范围的不同,如违约责任人不承担精神损害赔偿,具体的给付数额是有可能不同的。

  3.数个债务发生的原因不同却偶然联系在一起。一方面,数个债务发生的原因各不相同,由此产生数个各不相同的法律关系,各个原因和各个法律关系之间互不依存,具有独立性。如前述“手机案”中,乙因未尽管理职责构成违约,基于保管合同关系向甲承担违约责任,丙则构成侵权,基于侵权赔偿关系向甲承担侵权责任。另一方面,这些原因是偶然联系在一起的,各个债务人之间既没有主观上的联系,也没有客观行为的共同结合。例如乙为给自己的女朋友丙过生日,将甲的一台新电脑偷来送给丙,丙在家上网时电脑感染病毒,导致电脑被损坏,乙、丙依据各自的行为对甲承担赔偿责任,两者对电脑的损坏主观上并无联系,客观上也无共同联系的行为,对乙所负的债务联系在一起纯属巧合。

  4.一个债务人全部履行致使全部债务消灭。在不真正连带责任中,由于给付内容是同一的,只要某债务人清偿了全部债务,债权人的债权即在客观上得以全部实现,此时债权人无权再向其他债务人求偿,其余债务人免除再为给付的义务,而且也无须对已承担责任的债务人作内部的补偿或分担,但存在终端责任人时除外。

       

       

(三)形态

  不真正连带责任在现实生活中经常出现,司法实践中也有类似的判例,尤其是道路交通事故人身损害案件更是屡见不鲜,有多种不同的表现形态。史尚宽先生对此进行了归类,他认为不真正连带债务可分为八类,主要包括:

  1、数个债务的不履行行为发生竞合而产生的不真正连带债务,如一方提供材料,另一方负责施工,因双方违约导致工程延缓;

  2、数个独立的侵权行为偶然竞合而产生的不真正连带债务,如一方不法占有他人财物,另一方将其物毁灭;

  3、数个合同不履行而致损害赔偿发生竞合而产生的不真正连带债务,如重复损害担保;

  4、一个债务的不履行行为与另一个侵权行为发生竞合而产生的不真正连带债务,如租用人之不注意,租赁物被第三人毁坏或盗取之时;

  5、一个合同不履行而致损害赔偿与另一个债务不履行行为发生竞合而产生的不真正连带债务,如不履行雇佣契约而致雇工受伤的人和担保人;

  6、法律上的债务与合同约定的债务发生竞合而产生的不真正连带债务,如一人依契约,另一人依法律规定共同抚养他人;

  7、合同上之损害赔偿债务与侵权行为之损害赔偿债务之竞合,例如保险公司拒绝理赔和盗车人的盗车行为;

  8、合同上债务之竞合。

  三、不真正连带责任与相关概念的比较

  (一)与连带责任的比较

  连带责任是指多个债务人对债务承担连带义务,每个债务人都负有履行全部债务的义务,履行了义务的人有权要求其他负有连带债务的人偿付他应当承担的份额。连带责任与不真正连带责任有诸多相似之处:债务人均为多数;给付的内容相同;各债务人均负全部给付义务;因一人给付而使全体债务归于消灭。但是二者的区别仍然是本质性的:

  1、不真正连带责任的债权人和各债务人之间的债权债务关系必须基于不同的原因和法律事实而产生;而连带责任通常基于共同的产

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